刑法修正案（九）第4条增设刑法第69条第2款，规矩数罪中有判处有期徒刑和拘役的，履行有期徒刑。从某一种意义上看，该条规矩对有期徒刑和拘役的并罚采纳了吸收准则，需求咱们来重视。在立法上，该条规矩具有充沛的理由，但对司法实践来说，需求从解说论视点，提炼法令适用规矩以处理立法规矩带来的新问题。针对司法实践中争议较大的数罪并罚吸收与先行拘押折抵发生的抵触问题，笔者主张经过适用不得重复折抵准则予以处理。

  数罪并罚吸收准则与先行拘押折抵刑期的实际抵触。在有期徒刑和拘役依照吸收准则实施并罚的场合，拘役被吸收后，判定履行曾经先行拘押的期限能否折抵刑期是司法面对的难题。由于实践中状况复杂多样，根据数罪被发现的不同阶段可区别为不一样的状况、不同景象：

  第一种状况，判定宣告曾经有期徒刑和拘役一起或许先后被发现，数罪并罚决议履行刑期时存在四种景象：第一种景象，因有期徒刑之罪被先行拘押，后发现判拘役之罪；第二种景象，因拘役之罪被先行拘押，后发现判有期徒刑之罪；第三种景象，因拘役之罪被先行拘押，后因发现判有期徒刑之罪被从头核算侦办拘押期限或许延伸拘押期限；第四种景象，因有期徒刑之罪与拘役之罪被一起发现被先行拘押。

  第二种状况，判定宣告今后，惩罚履行结束曾经发现漏罪、缓刑期间犯新罪，以先并后减的办法或许吊销缓刑、假释，依照吸收准则对有期徒刑和拘役数罪并罚，决议履行刑期时存在三种景象：第一种景象，因有期徒刑之罪被先行拘押，判定宣告后履行结束前发现拘役之漏罪或许缓刑期间犯拘役之新罪；第二种景象，前述景象因发现拘役之罪被从头拘押；第三种景象，因拘役之罪被先行拘押，判定宣告后履行结束前发现有期徒刑之漏罪或许缓刑期间犯有期徒刑之新罪（发现有期徒刑之罪后未被从头拘押）；第四种景象，前述第三种景象因发现有期徒刑之罪被从头拘押。

  第三种状况，判定宣告今后，惩罚履行结束曾经犯新罪，以先减后并的办法对有期徒刑和拘役数罪并罚，决议履行的刑期时存在两种景象：第一种景象，有期徒刑之罪被履行，判定宣告后履行结束前发现拘役之新罪被拘押；第二种景象，拘役之罪被履行，判定宣告后履行结束前发现有期徒刑之新罪被拘押。

  关于上述景象，数罪并罚和折抵刑期一起存在，选用不一样的折抵办法会得出不同的履行期限。主要有三种观念：第一种观念以为，应按吸收准则数罪并罚后将先行拘押的一切期限折抵。这种办法期限折抵最有利于被告人，可是会呈现犯数罪比犯一罪反而刑期更短、量刑更轻的状况。第二种观念以为，应别离进行折抵，在能辨明因有期徒刑之罪或拘役之罪的先行拘押的状况下，应别离折抵。如不能辨明是因有期徒刑之罪仍是因拘役之罪被先行拘押，则均予以折抵。但这种办法是否与拘押一日应当折抵刑期一日的刑法规矩相抵触，需求合理的解说。第三种观念以为，应依照罪刑相适应准则，以被告人应当履行的刑期归纳考量应当折抵的刑期。此种办法尽管是为了使履行刑期更为恰当，但随意性较大，无法建立详细的操作规矩。可见，以上三种观念各有利弊，需求寻求恰当的办法，提炼可以处理实际抵触的法令适用规矩，并做到合了解说。

  不得重复折抵准则的提出和详细适用。众所周知，制止重复点评是现代刑事司法的根本遵从之一，也是完成罪刑相适应的重要准则。其根本内在是制止在同一价值层面大将一行为进行屡次点评。也就是说，假如对一个违法事实所反映的不法和有责进行了两层点评和考量，将会导致对一行为进行了重复处分。那么，反之应亦然，假如对先行拘押的期限既吸收又另行折抵，则对刑期进行了两层折抵，将会导致被告人取得重复优待，呈现多违法反而刑期更短、量刑更轻的刑期赤字状况，不契合罪刑相适应准则。基于此，笔者主张适用不得重复折抵准则，即不得对同一拘押期限既吸收又折抵，如该拘押期限相应的拘押之罪所判刑期已被吸收，则不得在吸收后的判定刑期内再次折抵该拘押期限。

  适用不得重复折抵准则可以较好处理上述数罪并罚吸收与先行拘押折抵刑期的刑期赤字问题，完成罪刑相适应，完成公正缓正义。以此准则，数罪并罚吸收和先行拘押折抵可作如下区别：一是如上述第一种状况第一种景象、第二种状况第一种景象、第三种状况第二种景象，拘役被吸收后，因有期徒刑之罪被拘押的期限予以折抵；二是如上述第一种状况第二种景象、第二种状况第三种景象、第三种状况第一种景象，拘役被吸收后，因拘役之罪被拘押的刑期不再重复折抵；三是如上述第一种状况第三种景象，第二种状况第二种景象、第四种景象，因拘役之罪和有期徒刑之罪被别离或先后拘押，拘役被吸收后，拘役之罪被拘押的不再重复折抵，有期徒刑之罪被拘押的予以折抵；四是上述第一种状况第四种景象，因一起发现拘役之罪和有期徒刑之罪被拘押的，不易辨明因何罪被拘押，均予以折抵。可以精确的看出，适用不得重复折抵准则，可以遵从有期徒刑和拘役吸收并罚的立法规矩，又能完成先行拘押期限折抵后也不可能会呈现违法越多刑期越短的刑期赤字问题。

  不得重复折抵准则的根底根据与掌握事项。不得重复折抵准则契合法的正义性、罪刑相适应和罪刑法定的理论和准则。完成刑法的正义性和公正性是法令适用和解说的根本起点，适用不得重复折抵准则可以处理数罪并罚吸收与先行拘押折抵的实际抵触，完成刑法的正当性，表现刑法的正义和公正。不得重复折抵准则为司法实践供给相对清晰、易于操作的价值标尺，更好地完成罪刑相适应。该准则的适用也契合罪刑法定准则。关于因拘役之罪先行拘押的刑期在拘役被吸收后不再重复折抵，与刑法的刑期折抵规矩并不相悖。由于刑法第44条、第47条别离是对拘役和有期徒刑的刑期的开始核算规矩和判定履行曾经先行拘押折抵刑期的规矩。已然拘役已被有期徒刑吸收，履行的是有期徒刑，则适用刑法第47条，且该条规矩折抵的应了解为因同一行为即因有期徒刑之罪先行拘押的期限。这种了解也得到刑事审判参阅事例第238号、第1280号事例的支撑。

  适用不得重复折抵准则时应从以下两方面予以掌握：一是同一行为准则。包含可以折抵期限的先行拘押应是因判处有期徒刑之罪被拘押，即因同一违法事实被先行拘押和判处有期徒刑。而不得折抵期限与被吸收刑种具有同一缘由。不能折抵期限的先行拘押应是因判处拘役之罪被拘押，即因同一违法事实被先行拘押和判处拘役，且拘役被有期徒刑所吸收。二是分不清是否同一的状况下采纳有利于被告人准则。在某些状况下，不能辨明行为人是因有期徒刑之罪被先行拘押仍是因拘役之罪被先行拘押，应依照有利于被告人的准则，将相应的先行拘押期限予以折抵。

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